Il Factoring nella liquidazione giudiziale: le nuove regole della partita
Con la liquidazione giudiziale, per il factor arriva il momento della verità: le cessioni già perfezionate reggono all’urto della procedura? I pagamenti ricevuti prima dell’apertura sono a rischio revocatoria? Il credito può beneficiare della prededuzione? E i contratti di factoring in corso si sciolgono automaticamente? Le risposte passano dall’intreccio tra legge sul factoring, Codice della crisi e giurisprudenza, in un quadro ancora in evoluzione
Quando l’impresa entra in procedura, i rapporti di factoring si trovano a dover affrontare questioni delicate: opponibilità delle cessioni, revocabilità dei pagamenti, trattamento dei crediti del factor. Nei precedenti articoli abbiamo visto il factoring come strumento di prevenzione della crisi: la funzione di sentinella, gli obblighi di segnalazione ex art. 25-decies CCII, la due diligence sul portafoglio crediti e la gestione della relazione con l’impresa in difficoltà
Quella fase presuppone che la crisi sia ancora reversibile, che il sistema di allerta abbia modo di funzionare e che la composizione negoziata o un accordo di ristrutturazione siano ancora percorribili.
Quando la soglia viene varcata — quando il Tribunale pronuncia la sentenza di apertura della liquidazione giudiziale ex art. 121 CCII — il quadro cambia radicalmente. Il factor non è più un interlocutore del risanamento: diventa uno dei creditori della procedura e, insieme, uno dei soggetti esposti alle azioni del curatore.
Le domande che quindi ci poniamo sono concrete e urgenti: le cessioni già perfezionate reggono all’urto della procedura? I pagamenti ricevuti prima dell’apertura sono a rischio revocatoria? Il credito del factor può beneficiare della prededuzione? E i contratti di factoring in corso — si sciolgono automaticamente? Le risposte richiedono di incrociare la disciplina speciale della legge sul factoring (L. 52/1991), le norme del Codice della crisi e dell’insolvenza e una giurisprudenza che, su alcuni punti, è ancora in evoluzione.
L’opponibilità delle cessioni al curatore: il presidio della L. 52/1991
Il primo fronte è quello dell’opponibilità. Con l’apertura della procedura, il curatore subentra nella gestione del patrimonio del cedente e può contestare l’efficacia degli atti compiuti prima dell’apertura. Per le cessioni di credito ordinarie, le regole del codice civile richiedono la notifica al debitore ceduto o l’accettazione di quest’ultimo per rendere la cessione opponibile ai terzi (art. 1264 c.c.): uno strumento spesso inadeguato alla fluidità operativa del factoring, che lavora su portafogli ampi e in continua rotazione.
La legge 21 febbraio 1991, n. 52 ha costruito una disciplina speciale su misura. Ai sensi dell’art. 5, la cessione di crediti d’impresa è opponibile agli altri aventi causa del cedente — incluso il curatore — a una condizione alternativa: o il pagamento del corrispettivo con data certa anteriore all’apertura della procedura, oppure la notifica al debitore ceduto con data certa altrettanto anteriore.
Nella pratica, la data certa si ottiene attraverso la registrazione del contratto quadro, la spedizione a mezzo raccomandata o, con sempre maggiore frequenza, piattaforme tecnologiche che garantiscono il timestamping certificato. Il requisito non impone il pagamento integrale del corrispettivo, ma pretende che il pagamento sia effettivo e documentato.
Questo presidio è il principale argine del factor contro il curatore. Se i requisiti dell’art. 5 sono soddisfatti, le cessioni già perfezionate sopravvivono all’apertura e il factor mantiene il diritto di incassare direttamente dai debitori ceduti; se invece mancano — perché il corrispettivo non è stato pagato, o perché la data certa è posteriore all’apertura — la cessione diventa inopponibile alla massa e i crediti rientrano nell’attivo da liquidare. Nelle strutture di cessione multipla, il requisito deve essere verificato per ogni singolo anello della catena: un difetto in uno degli stadi intermedi può rendere inopponibile l’intera operazione, anche quando il contratto di primo livello è perfettamente in regola.
La revocatoria: quando il curatore attacca i pagamenti
Anche quando le cessioni sono opponibili, il curatore dispone di un secondo strumento: l’azione revocatoria disciplinata dagli artt. 163-166 CCII, che riprende con alcune modifiche l’impianto dell’art. 67 della vecchia legge fallimentare. Il periodo sospetto è di un anno per gli atti anormali e di sei mesi per i pagamenti di debiti liquidi ed esigibili; ma il dato più rilevante per il factor è l’esenzione prevista dall’art. 166, comma 3, lett. e) CCII, che esclude dall’azione i pagamenti di debiti esigibili effettuati nell’esercizio dell’attività d’impresa in conformità alle condizioni d’uso.
La giurisprudenza ha elaborato nel tempo criteri specifici per il factoring.
Il principio di fondo, consolidato dalla Corte di Cassazione, è che i pagamenti effettuati dal debitore ceduto direttamente al factor — in adempimento di un credito regolarmente ceduto e reso opponibile — non costituiscono pagamenti del cedente insolvente, ma adempimento di un’obbligazione verso un terzo. Ne consegue che il curatore non può aggredire tali incassi con la revocatoria ex art. 166 CCII, a meno che non dimostri che l’intero meccanismo era costruito in frode alla massa.
Più delicata è la posizione dei pagamenti diretti del cedente al factor — ad esempio, i rimborsi di anticipazioni in caso di crediti insoluti in regime pro-solvendo — che avvengono nel periodo sospetto. Qui la revocatoria è astrattamente proponibile, e il factor dovrà dimostrare o di rientrare nell’esenzione per pagamenti nell’esercizio normale, o che al momento del pagamento non conosceva lo stato di insolvenza del cedente. La scientia decoctionis rimane l’elemento più dibattuto: la giurisprudenza di merito tende ad applicare criteri esigenti, valorizzando la posizione professionale dell’intermediario come moltiplicatore degli standard di diligenza.
Il credito del factor nel passivo: prededuzione o chirografo?
Il terzo fronte riguarda il trattamento del credito del factor nell’ambito del passivo della procedura.
La regola generale è la chirografia: il factor che vanta un credito verso il cedente — per rimborso di anticipazioni non coperte da incassi, per commissioni non pagate o per indennizzi contrattuali — si colloca al pari degli altri creditori chirografari e partecipa al riparto in proporzione al proprio credito ammesso.
Tuttavia, il CCII introduce la categoria dei crediti prededucibili (art. 6 CCII), soddisfatti in via prioritaria rispetto agli altri creditori, con prelazione anche sui privilegiati. La prededuzione spetta ai crediti sorti in occasione o in funzione di procedure concorsuali e a quelli nati per effetto di contratti proseguiti dopo l’apertura della procedura. Il tema si fa interessante quando il contratto di factoring è proseguito durante una fase concorsuale precedente — composizione negoziata, concordato preventivo, accordo di ristrutturazione — su autorizzazione del tribunale o con l’assenso degli organi della procedura. In quel caso, la Cassazione ha progressivamente riconosciuto la natura prededucibile dei crediti del finanziatore che abbia continuato a operare in funzione del risanamento, muovendo dalla finalità sistematica della norma: riconoscimento che sarebbe vanificato se gli intermediari che sostengono le imprese in crisi non ricevessero tutela privilegiata per i crediti nati durante quella fase. La prededuzione, tuttavia, non è automatica: richiede che l’apporto del factor sia stato effettivamente funzionale alla procedura e che vi sia un atto formale — autorizzazione del commissario giudiziale, provvedimento del tribunale — che attesti la consapevole ammissione del finanziamento nell’ambito della gestione della crisi.
Compensazione e contratti pendenti: le altre variabili della partita
L’art. 155 CCII — che riprende, con adattamenti, l’art. 56 della legge fallimentare — consente al creditore della procedura di opporre in compensazione il proprio credito verso il cedente insolvente, purché entrambi i crediti siano sorti prima dell’apertura della liquidazione giudiziale.
Per il factor, la compensazione può essere un’arma difensiva preziosa: se vanta un credito per anticipazioni non rimborsate e detiene somme del cedente a qualsiasi titolo — depositi cauzionali, saldi attivi di conti di regolamento — può opporre la compensazione senza dover subire il riparto concorsuale, a condizione che il credito sia certo, liquido ed esigibile prima dell’apertura.
Un nodo delicato riguarda i conti di regolamento: il factor che abbia compensato i propri crediti con saldi positivi del cedente nel periodo sospetto rischia che il curatore qualifichi tale operazione come pagamento anomalo revocabile. La giurisprudenza di merito tende a distinguere la compensazione tecnica — quella prevista contrattualmente come meccanismo ordinario di regolamento del rapporto — da quella opportunistica effettuata in vista della procedura: solo la prima è tendenzialmente al riparo dalla revocatoria.
Sul fronte dei contratti pendenti, l’art. 172 CCII pone in capo al curatore la scelta tra scioglimento e prosecuzione, con sospensione del rapporto nel periodo di valutazione. Se il curatore opta per la prosecuzione, il contratto di factoring continua a produrre effetti, i corrispettivi sono dovuti e i crediti del factor per tale periodo sono prededucibili ex art. 6 CCII — una scelta che il curatore può valutare favorevolmente quando il portafoglio crediti del cedente è ancora attivo e il factoring è lo strumento più efficiente per monetizzarlo. Se invece opta per lo scioglimento, il contratto cessa, il factor si insinua nel passivo per i crediti già sorti e le cessioni già opponibili restano efficaci, consentendo al factor di continuare a incassare dai debitori ceduti.
Nella pratica si verificano spesso situazioni ibride, in cui il contratto è stato informalmente sospeso dal factor prima dell’apertura — a seguito della revoca degli affidamenti ex art. 25-decies CCII — ma non formalmente risolto: in questi casi, il curatore può ancora esercitare il diritto di scioglimento ex art. 172 CCII, e il factor deve essere pronto a gestire la contestazione sulla data effettiva di cessazione del rapporto, che rileva ai fini della distinzione tra crediti prededucibili e chirografari.
La liquidazione giudiziale come banco di prova della qualità contrattuale
La liquidazione giudiziale è il momento in cui la qualità del rapporto di factoring viene messa alla prova: la robustezza delle clausole contrattuali, la correttezza della documentazione delle cessioni, la tempestività delle notifiche e la tracciabilità dei flussi finanziari fanno la differenza tra un factor che recupera efficacemente il proprio credito e uno che si trova esposto all’azione revocatoria o relegato in chirografo.
Il messaggio che emerge dal Codice della crisi è coerente con quello già visto nei precedenti articoli: il legislatore ha scelto di valorizzare il factoring come strumento di gestione del credito commerciale, riconoscendogli presidi specifici — l’opponibilità ex L. 52/1991, l’esenzione dalla revocatoria per i pagamenti ricevuti dai debitori ceduti, la possibilità della prededuzione per i crediti sorti in funzione del risanamento. Ma questi presidi non operano in automatico: sono il premio di una gestione rigorosa, documentata e coerente con le best practice di settore. Il factor che ha investito nella due diligence, nel monitoraggio continuo e nella corretta formalizzazione delle cessioni si trova, al momento della procedura, con un portafoglio di crediti opponibili, una documentazione difendibile e una posizione negoziale solida con il curatore. Chi ha trascurato questi presidi si trova invece a litigare su ogni singola cessione, con il rischio di perdere posizioni già acquisite.
